Concurrentiebeding bij een bedrijfsovername
De zin en onzin van de duur van het concurrentiebeding bij een bedrijfsovername
Bij de verkoop van een bedrijf is in elke koopovereenkomst (Share Purchase Agreement, hierna ‘SPA’) een concurrentiebeding opgenomen.. Gemeengoed is een concurrentiebeding van 2 tot maximaal 3 jaar. In het Nederlandse Bugerlijk Wetboek is over de duur van het concurrentiebeding bij bedrijfsovername niets geregeld. Juristen verwijzen hierbij wel naar de artikel 6 en 7 van de Mededingingswet en Europese wetgeving (Richtlijnen Europese Commissie – Mededeling nr. 20) en daar is de kous mee af. Maar is dit eigenlijk wel juist vanuit een economische context?
De huidige wetgeving
De wetgeving omtrent het concurrentiebeding is beschreven in de mededingingswetgeving. In de bijlage hebben we hiervan een samenvatting opgenomen. In dit artikel ligt de nadruk op de economische afweging.
De tijdsduur van het concurrentiebeding
Uitgangspunt binnen het Europese (en Nederlandse) mededingingsrecht is dat een concurrentiebeding dat aan de verkoper wordt opgelegd bij een overname, noodzakelijk is voor de totstandbrenging van de overname. Om de volledige waarde van de overgedragen activa te verkrijgen moet de koper namelijk een zekere bescherming kunnen genieten tegen concurrentie van de verkoper, zodat hij bijvoorbeeld het vertrouwen van de klanten kan winnen. Anders zou de waarde van de door hem gedane investering snel ‘verdampen’. Wel moeten de duur, het geografische bereik en de reikwijdte van het concurrentiebeding strikt beperkt zijn tot hetgeen in dat kader noodzakelijk is (proportionaliteitseis).
De Europese Commissie heeft in haar Bekendmaking inzake nevenrestricties (Publicatieblad van de Europese Unie, Pg EG 5 maart 2005, C-56, mededeling nrs. 20-22; hierna “EG-publicatie”) eenduidig aangegeven aan welke voorwaarden een concurrentiebeding moet voldoen. Hierin staat dat de toegestane duur van een concurrentiebeding afhankelijk is van hetgeen door de verkoper is overgedragen. Indien de verkoper alleen (vaste) activa en/of intellectuele-eigendomsrechten heeft overgedragen (dus geen onderneming), zal de waarde ervan in beginsel niet worden aangetast door concurrentie van de verkoper en is een concurrentiebeding overbodig en dus verboden.
Voor wat betreft de duur is van het concurrentieverbod is de Commissie dus van mening dat een concurrentiebeding in beginsel maximaal 2 jaar mag duren, wanneer het beding uitsluitend betrekking heeft op goodwill en maximaal 3 jaar wanneer goodwill en knowhow wordt overgedragen. Een langere duur kan alleen in bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij aantoonbaar sterke klantentrouw. (zie arrest gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1-4-2014). Overigens moet het concurrentiebeding geografisch beperkt zijn tot het gebied waarin de verkopende partij actief was (mededeling nr. 22).
In sommige gerechtelijke uitspraken wordt door de rechter het beleid van de Europese Commissie ook toegepast op concurrentiebedingen die onder de drempels van artikel 7 Mw vallen. Gelet op enkele uitspraken van rechters is het waakzaamheid geboden voor partijen, bij het aangaan van een concurrentiebeding met een duur van langer dan 2 of 3 jaar.
De basisgedachte van non concurrentie
Iedereen vindt het logisch dat als een ondernemer zijn bedrijf verkoopt en hierover een bedrag ontvangt, deze ondernemer een non concurrentiebeding moet tekenen. De koper zou immers schade ondervinden als de verkoper hem korte tijd na de verkoop concurrentie zou aandoen. De verkoper heeft de prijs van de verkoop (grotendeels) in contanten gekregen. Deze liquiditeit is voor de koper extra gevaarlijk. De verkoper heeft hierdoor veel vrijheid om nieuwe activiteiten op te starten terwijl de koper vaak een financiering heeft aangetrokken en daarmee kwetsbaar als de verkoper met een gevulde beurs als concurrent terugkeert. Ook als de verkoper de koopsom niet in de waagschaal zou willen leggen, ontstaat er een ongelijke positie op het moment dat de kopende ondernemer bij een concurrent zou gaan werken.
Het ontbrekende causale verband in de huidige wetgeving
De reden van het non-concurrentiebeding is primair het voorkomen van schade voor de koper na de overname. Als een verkoper binnen korte tijd zijn oude bedrijf zou gaan beconcurreren, zou dit de verdiencapaciteit van het targetbedrijf aantasten. De verkoper doet de koper oneigenlijke concurrentie aan, doordat hij gebruik maakt van kennis en relaties van zijn voormalige bedrijf, dat hij heeft verkocht en waarbij de koper veronderstelde, dat deze assets toebehoorden aan het targetbedrijf.
De schade wordt groter naarmate voor het targetbedrijf meer is betaald. Het vreemde in de huidige regelgeving over de duur van het non-concurrentiebeding is, dat er geen causaal verband bestaat tussen de lengte van het concurrentiebeding (2 jaar bij alleen goodwill en 3 jaar bij goodwill en knowhow) en de schade, die afhankelijk is van de betaalde prijs.
Immers uitgangspunt bij de regelgeving is dat de koper de tijd krijgt het vertrouwen van klanten te winnen (goodwill) en de gekochte kennis in zich kan opnemen en aanwenden (knowhow), Er wordt geen motivatie verstrekt waarom bij overdracht van goodwill het concurrentiebeding 2 jaar mag duren en bij goodwill+knowhow, 3 jaar. Ook is er geen relatie tussen de duur van het concurrentiebeding en de kwaliteit van de betaalde goodwill (zie artikel 18 EG-publicatie). Daarnaast is de het wel of niet betalen van (een op boekhoudprincipes berekende) goodwill niet eens relevant. Ook een bedrijf waar geen goodwill is betaald of zelfs wanneer is gerekend met badwill kan een prijs nog duur betaald zijn. Denk hierbij aan slecht renderende bedrijven.
Waarom geen relatie tussen de overnamesom en de duur van het concurrentiebeding?
Er is dus op dit moment in de M&A praktijk geen enkel verband of op zijn minst een zeer beperkt verband tussen de gesloten deal en de duur van het concurrentiebeding. Vanuit een economisch perspectief zou het logisch zijn om in een SPA een verband te leggen tussen de betaalde koopprijs en de duur van een non-concurrentiebeding. Een koper verwacht een bepaald rendement uit zijn investering te behalen. Als dat niet lukt doordat de koper na de transactie activiteiten uitvoert die dit verwacht rendement verkleinen (lees in concurrentie gaat met verkoper), dient dit risico in de tijdsduur van het concurrentiebeding te zijn opgenomen.
Door een relatie te leggen met de koopprijs in de SPA, zou de duur van het non-concurrentiebeding beter moeten aansluiten bij de economische feiten in de koopovereenkomst. Naarmate er meer voor het bedrijf is betaald, zou het non-concurrentiebeding dus langer moeten gelden. De theoretisch terugverdientijd van de betaalde koopprijs op het moment van transactie zou dan een logisch uitgangspunt kunnen zijn voor de tijdsduur van het concurrentiebeding.
Berekening theoretische terugverdientijd: DCF methode en Multiples
De theoretische terugverdientijd berekenen is in basis niet zo moeilijk als iedereen dezelfde uitgangspunten hanteert. In dit onderdeel doen wij een voorstel voor een berekeningsmethodiek. Om ons voorstel te begrijpen volgt nu eerst een theoretische uiteenzetting over bedrijfswaarde en aandelenwaarde en een voorbeeld.
Voor het bepalen van de waarde van een bedrijf worden verschillende methodes gehanteerd. De voorkeur van de schrijver gaat uit naar de Discounted cashflow (DCF) methode. De DCF methode blikt naar de toekomst en dan met name naar de toekomstige kasstromen. Dit vereist overeenstemming van koper en verkoper over deze verwachtingen en dat is in onderhandelingen over de koop van een bedrijf niet haalbaar. Voor de praktijk is daarom een andere methode vereist.
In overnames zijn “Multiples” de meest gebruikte methodiek voor het uitdrukken van prijzen. Het lijkt dan ook het meest praktisch om het concurrentiebeding hieraan te relateren. Hierbij is het allereerst van belang het onderscheid te maken tussen bedrijfswaarde en aandelenwaarde
Aan de hand van het onderstaande voorbeeld kunnen we dit nader verduidelijken.
Stel een ondernemer betaald € 2,1 miljoen voor de aandelen. De rentedragende schuld is ook 1 miljoen. De vrij beschikbare liquiditeiten zijn op dat moment € 500.000. De bedrijfswaarde is dan 1.5 miljoen:
Ondernemingswaarde 2.600.000
Schuld 1.000.000 –
Vrije liquiditeiten 500.000 +
Aandelenwaarde 2.100.000
Stel het bedrijf heeft een EBIT van € 500.000. De terugverdientijd bedraagt dan 2.600/500= 5.2 jaar.
Concurrentiebeding minimaal 5 jaar
Een concurrentiebeding zou dan minimaal ook 5 jaar moeten duren. Als de prijs is uitgedrukt in ‘Multiple & EBITDA’ dient EBITDA niet als uitgangspunt genomen te worden. De EBITDA houdt namelijk geen rekening met afschrijvingen en hiermee verband houdende noodzakelijke investeringen om toekomstige cashflows te genereren.
Bijlage 1: Mededingingswetgeving
Mededingingswet
Het mededingingsrecht stelt regels aan het gedrag van ondernemingen met als doel de concurrentie tussen ondernemingen onderling veilig te stellen, om te voorkomen dat ondernemingen de onderlinge concurrentie beperken en daarmee niet langer om de gunst van de consument hoeven te dingen.
Een concurrentiebeding bij een bedrijfsovername kan gezien worden als een afspraak die de mededinging beperkt. Hierop is het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) van toepassing. Daardoor kan het concurrentiebeding dat niet aan de eisen die staan geformuleerd in de Mw, of zelfs de gehele overeenkomst waarin dit beding is opgenomen, nietig zijn.
Een concurrentiebeding is in strijd met artikel 6 Mw als er sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging. Maar wanneer levert dan een concurrentiebeding geen “merkbare” beperking van de mededinging op en kun je zeker zijn van de geldigheid van een concurrentiebeding?
Bagatelbepaling
In artikel 7 lid 1 en 2 van de Mw (ook wel de bagatelbepaling genoemd) staan een aantal concrete vrijstellingen waardoor de Mw niet van toepassing is op het concurrentieverbod. Er mogen dan niet meer dan 8 ondernemingen betrokken zijn bij de afspraak en de gezamenlijke omzet van de betrokken partijen mag niet hoger zijn dan € 5,5 mln, ingeval partijen zich hoofdzakelijk richten op leveren van goederen. In alle andere gevallen (bijvoorbeeld diensten) is de omzetgrens € 1,1 mln.
Als er sprake is van verkoop van een bedrijf aan een concurrent, kan mogelijk een beroep gedaan worden op de vrijstelling van lid 2 van artikel 7 Mw. In dat geval geldt geen omzetdrempel maar mag het gezamenlijke marktaandeel niet hoger zijn dan 10%. (Er mogen dan in de overeenkomst ook geen beperkingen staan die per se verboden zijn).
Blijven partijen beneden één van de bovenstaande grenzen, dan is voor wat betreft duur en geografie in beginsel alles toegestaan. Dus de duur van 5 jaar van een concurrentiebeding voor heel Nederland zou dan kunnen. Echter daarbij geldt wel de beperking dat de afspraken dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar mogen zijn.
